上世纪八九十年代，我国正处于改革开放初期，在特定的历史背景下，尤其是1992年邓小平南巡谈话之后，我国诞生了一大批“红帽子”企业，这些企业或多或少都与公有制有着联系，也遗留了许多问题。
此后，随着相关法律和制度的完善，我国曾专门为解决此类企业遗留问题出台了多份政府文件，大部分企业完成了与公有制的剥离。也正因为如此，蒙牛、万科、联想等大型企业才得以诞生，成就了陈东升、田源、郭凡生、冯仑、王功权、潘石屹在内所有挂职下海的92派的创业传奇。
近日，山西省忻州市中级人民法院审理了一起刑事案件，所涉及的山西栖凤实业股份有限公司(以下简称“栖凤公司”)就是由当时特定背景下成立的宁武县房地产开发公司(以下简称“房地产公司”)重组成立的一家公司，而被告人姜福祥也和92派一样，在1992年由山西省宁武县建设局副局长位置上改为担任宁武县房地产开发公司负责人，并在商海打出了一片天地。然而，和其他92派风光辉煌所不同的是，他目前身陷囹圄，涉嫌贪污、挪用公款等罪名，问题的根源恰恰是改制后栖凤公司所产生的企业性质争议。
改革开放浪潮中的姜福祥与栖凤公司
1988年12月，宁武县房地产开发公司成立，属全民所有性质、企业性经营、独立核算、自负盈亏，隶属于宁武县建环局(全称为城乡建设环境保护局，时设政府部门)管理，股级单位。
1992年，由于宁武县政府人员编制过剩，全县14万多人口中，有7000多名政府在职人员。为了减轻行政负担，县政府鼓励部分在职干部主动走出去下海经商，创办领办企业。就是在这样的背景下，时任宁武县建设局副局长的姜福祥响应号召，主动申请走出去创办领办企业。
据时任宁武县县委书记、县长等退休老干部回忆，宁武县委常委会会议决定在撤销原股级房地产开发公司后，新成立宁武县房地产开发有限公司，姜福祥被安排到该公司，并担任法定代表人。
而在宁武县政府于2014年12月5日出具的一份《关于原宁武县房地产开发公司及山西栖凤实业股份有限公司企业性质的认定》(以下简称《认定》)中，也有“1992年，宁武县委常委会会议决定撤销原股级房地产开发公司后，新成立宁武县房地产开发有限公司，时任宁武县建设局副局长姜福祥兼任该公司经理”的表述。据悉，在新旧交替的过程中，由于当时特定的历史背景下“官办企业”具有更多的优势，姜福祥作为下海经商的原国家干部，对“国家干部身份”拥有一定的情结，因此并未变更宁武县房地产开发公司包括企业性质在内的各项工商登记资料，而这恰好为今后其身陷囹圄埋下了伏笔。
据了解，当时宁武县政府包括宁武县房地产开发公司在内总共决定成立了八大公司。此后，由于经营不善，其他公司相继倒闭，只有姜福祥担任法定代表人的房地产公司生存了下来。不仅如此，姜福祥积极地“跑市场，走项目”，企业不断壮大，又相继成立了五家子公司。
1996年1月22日，根据相关政府文件精神，由宁武县房地产开发公司及其五家子公司共同发起改组成立山西栖凤实业集团股份有限公司，姜福祥担任法定代表人和董事长。宁武县政府出具的《认定》中也有相同表述。
而据时任宁武县委及政府相关领导回忆，1996年前后，姜福祥成为县里下海创办领办企业的典型，多次受到各级政府的公开表彰，并引起了各级领导重视，时任山西省省体改办的领导还曾专门来到宁武县对姜福祥创办的经济实体进行考察。为了顺应当时改革的趋势，姜福祥申请将房地产公司及其子公司共同组建山西栖凤实业股份有限公司。
1999年4月9日，山西栖凤实业集团股份有限公司企业名称变更为山西栖凤实业股份有限公司(即栖凤公司)。
被指控涉嫌贪污、挪用公款罪
此后，经过十多年的发展，栖凤公司发展成为山西省的知名企业，拥有数亿元资产，姜福祥也多次被各级政府部门授予“优秀民营企业家”称号。
据姜福祥爱人回忆：“他从小就喜欢盖房子，有了这个公司后，也是不断地把赚到的钱又投进一个一个新的项目中。虽然事业越做越大，但他从来没给过我一整捆钱(万元)!孩子也从来没住过好房子，都是住的普通商品房，为这个我们俩没少打架。女儿结婚的时候，他也不给钱，为这个我哭了好几天。”
据栖凤公司员工介绍，他们的姜董事长，自己出差都住100多元的连锁酒店、吃大碗面。
然而，时间进入到2014年，姜福祥及栖凤公司的命运突然改变。
2014年3月，山西省纪委接到相关举报后，对姜福祥采取了“双规”措施。此后，姜福祥涉嫌贪污罪、挪用公款罪一案由忻州市忻府区人民检察院反贪污贿赂局侦查终结，于2015年4月13日移送忻府区检察院公诉部门审查起诉，又于当年5月5日转至忻州市检察院审查起诉。
忻州市检察院“忻检诉一刑诉(2015)33号”起诉书称，被告人姜福祥利用担任栖凤公司董事长兼总经理的职务便利，非法占有栖凤公司公共财产共计3700余万元，涉嫌贪污犯罪;被告人姜福祥利用担任栖凤公司董事长兼总经理的职务便利，挪用栖凤公司公款2900万元归个人使用，用于经营活动，涉嫌挪用公款犯罪。
根据相关法律规定，贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体均属于身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员。宁武县政府也在案件进入刑事诉讼程序之后，作出了一份认定栖凤公司具有国有性质的《认定》。理由是宁武县房地产开发公司(以下或称“房地产公司”)被认定为全民所有制企业，栖凤公司系由宁武县房地产开发公司与其余五家子公司共同组建。而在这当中，宁武县房地产开发公司占股达74.8%，因此作出了栖凤公司是国有控股、集体参股企业的判断。宁武县人民政府办公室主任向记者表示，《认定》确为宁武县人民政府出具，认定栖凤公司的国有性质主要依据为相关工商注册资料，宁武县房地产开发公司在成立之初，宁武县相关政府部门确实进行过出资，但以什么形式具体出资比例等细节都已经无据可查。而栖凤公司组建的情况，并没有查阅到相关政府文件。
此外，宁武县政府办公室主任表示，虽然认定栖凤公司是国有控股公司，却并没有找到这些年县政府及相关部门对栖凤公司进行管理的文件。而宁武县负责管理国有性质公司的宁武县经信局局长也表示，栖凤公司并不属于其部门管理。
栖凤公司企业性质成定罪关键
据悉，在最初移交法院立案过程中，这份《认定》被忻州市检察院作为一份重要案卷材料提交给了法院。
辩方律师在阅卷过程中发现这份《认定》后，认为这是忻州市检察院认定栖凤公司是国有性质公司的关键，遂向忻州市检察院呈递了书面意见，认为在企业性质认定过程中，政府不能既当裁判员又当运动员，针对宁武县政府出具的这份《认定》，将会提起行政诉讼撤销该《认定》。
而最终，在庭审举证质证环节，控方并没有提到这份《认定》，但这并没有改变控方对于栖凤公司属于国有性质的认定。
而姜福祥的辩护人认为，栖凤公司和1992年成立的房地产公司的企业性质认定是判断姜福祥是否涉嫌犯罪的关键和前提，而判断企业性质并不能仅靠一纸工商登记，而应该依据宁武县政府有无真正对1992年成立的房地产公司进行过投资，以及栖凤公司在成立时是否存在国有股份。
辩护人认为，从证据情况来看，并无任何宁武县政府对房地产公司有过投资或栖凤公司含有国有股份的证明材料。宁武县政府没有向房地产公司及栖凤公司投过资，栖凤公司也并无国有股份。因此，将栖凤公司认定为国有控股公司，在定性上存在根本错误，在客观事实上存在重大遗漏。
在庭审中，辩方举出大量的证据用以证明栖凤公司的企业性质并非国有，其中包括多名宁武县政府的时任领导和公司职工的证人证言，用以证明政府没有对涉案企业出过资或者进行过国有企业化的管理。另外，证据中还包括各级政府向栖凤公司授予的优秀民营企业奖状、奖杯。在众多证据当中，还有两份证据让记者印象颇深。其中一份是宁武县统计局在2014年1月所记录的《单位普查表》中显示，栖凤公司的企业控股情况为私人控股;另一份是宁武县税务局在2009年出具的多份完税凭证中显示，栖凤公司的注册性质为“私营有限责任公司”。
专家论证：疑罪从无
由上述争论可见，控辩双方各执一词，无法针对栖凤公司的企业性质达成一致意见。而栖凤公司的企业性质，却是能否认定姜福祥涉嫌犯罪的焦点。
对此，国内一批知名的刑法、刑诉法、行政法、公司法专家在经过论证后认为，虽然栖凤公司被起诉书认定为国有控股、集体参股企业，但是一方面该公司自成立以来始终以一种严重不符合国有企业方式运营，另一方面该公司内是否存在国有资产及集体资产无法得到确认。因此，客观上认定栖凤公司系国有控股、集体参股企业的性质存在困难。
栖凤公司的实际股东及入股资金来源、性质的认定存在疑问，该情况系改革开放初期特定历史背景下较为普遍的现象。栖凤公司自成立以来，从没有被地方国资委监管过，始终按照民营企业方式运营。宁武县政府也多次表彰姜福祥为优秀民营企业家、表彰栖凤公司为优秀民营企业。另一方面，由于栖凤公司始终按照民营企业的方式运营，姜福祥作为公司的实际控制人，其个人意思与公司意思、个人财产与公司财产存在严重混同。
关于贪污罪的指控，姜福祥在主观方面、行为客体、行为等方面不符合本罪的认定，且由于栖凤公司的管理经营存在着企业产权性质不清、个人财产与公司财产混同等严重不规范的情形，因此难以认定姜福祥实施了侵占公司财产的行为，故不能认定姜福祥存在贪污犯罪的情况。
关于挪用公款罪的指控，如贪污罪的结论可以得出，姜福祥在主观、行为客体等方面同样均不符合本罪的认定，因此同样不应认定姜福祥存在挪用公款的情况。
此外，相关专家还表示，栖凤公司的情况并非特例，系改革开放初期特定历史背景下较为普遍的现象。因此，应当用历史的眼光来区别看待，不能仅通过企业的工商登记等形式便武断地认定企业性质的本质。在处理此类问题时，我国《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》(以下简称“暂行办法”)规定产权界定基本原则是“谁投资，谁拥有产权”。正确界定企业性质需从投资主体、企业经营的积累等诸方面综合分析。另外，《暂行办法》还指出，全民所有制单位与其他经济成分之间发生的产权纠纷，由全民单位提出意见，经同级国有资产部门同意后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依司法程序处理。由此可见，“协商”是解决产权纠纷的前置程序，协商无果再选择通过诉讼方式确权。鉴于此，在涉案企业产权不明晰的情况下，公诉机关直接以诉讼的方式追究当事人的刑事责任，该做法存在不妥之处。
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